Theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Xử lý vi phạm hành chính (XLVPHC) năm 2020 và Nghị định 142/2021/NĐ-CP (quy định hình thức xử phạt trục xuất, biện pháp tạm giữ người, áp giải người vi phạm theo thủ tục hành chính và quản lý người nước ngoài vi phạm pháp luật Việt Nam trong thời gian làm thủ tục xuất cảnh) thì việc tạm giữ người theo thủ tục hành chính chỉ được áp dụng trong 5 trường hợp. So với trước đây thì các văn bản trên đã bổ sung 2 trường hợp bị tạm giữ theo thủ tục hành chính gồm: “để thi hành quyết định đưa vào trường giáo dưỡng, cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc” và “để xác định tình trạng nghiện ma túy đối với người sử dụng trái phép chất ma túy”.
Thời hạn tạm giữ người theo thủ tục hành chính không quá 12 giờ; trong trường hợp cần thiết, thời hạn tạm giữ có thể kéo dài hơn nhưng không quá 24 giờ, kể từ thời điểm bắt đầu giữ người vi phạm; trường hợp tạm giữ người vi phạm hành chính ở khu vực biên giới hoặc vùng rừng núi xa xôi, hẻo lánh, hải đảo thì thời hạn tạm giữ được tính từ thời điểm người vi phạm được áp giải đến nơi tạm giữ. Đối với trường hợp tạm giữ để xác định tình trạng nghiện ma túy thì thời hạn tạm giữ có thể kéo dài hơn nhưng không quá 05 ngày, kể từ thời điểm bắt đầu giữ người vi phạm.
Qua nghiên cứu các quy định của Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), Bộ luật Tố tụng hình sự (BLTTHS) năm 2015 và Luật XLVPHC năm 2012 sửa đổi năm 2020 về tạm giữ người theo thủ tục tố tụng hình sự cũng như tạm giữ người theo thủ tục hành chính, một số chuyên gia nhận thấy quy định này còn tồn tại một số hạn chế, vướng mắc cần phải được hoàn thiện.
Đơn cử, tại khoản 2 Điều 116 Luật XLVPHC năm 2012 sửa đổi năm 2020, quy định về chuyển hồ sơ của đối tượng bị áp dụng biện pháp xử lý hành chính có dấu hiệu tội phạm: “...Trường hợp bị Tòa án xử phạt tù thì thời hạn đối tượng đã chấp hành biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc được tính vào thời hạn chấp hành hình phạt tù; 1,5 ngày chấp hành biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc được tính bằng 01 ngày chấp hành hình phạt tù”.
Tuy nhiên, Luật lại không nói về trường hợp tạm giữ người đối với các trường hợp khác có được tính vào thời hạn chấp hành hình phạt tù hay không. Ví dụ như tại khoản 3 Điều 122 Luật XLVPHC quy định: “...Đối với người vi phạm quy chế biên giới hoặc vi phạm hành chính ở vùng rừng núi xa xôi, hẻo lánh, hải đảo thì thời hạn tạm giữ có thể kéo dài hơn nhưng không được quá 48 giờ, kể từ thời điểm bắt đầu giữ người vi phạm”. Mặt khác, khoản 2 Điều 116 Luật XLVPHC lại quy định: “...1,5 ngày chấp hành biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc được tính bằng 01 ngày chấp hành hình phạt tù” thì cũng không hợp lý.
Các chuyên gia nêu vấn đề, tại sao không tính thời gian tạm giữ theo thủ tục hành chính với tạm giữ theo thủ tục tố tụng hình sự giống nhau. Vì khi một người bị người có thẩm quyền ban hành quyết định, lệnh tạm giữ theo thủ tục nào đi chăng nữa thì về cơ bản đã làm hạn chế, ảnh hưởng đến quyền tự do và các quyền khác của người đó.
Nếu hiểu theo quy định khoản 1 Điều 38 BLHS và tại khoản 4 Điều 118 BLTTHS thì: “Thời gian tạm giữ, tạm giam được trừ vào thời hạn chấp hành hình phạt tù, cứ 01 ngày tạm giữ, tạm giam bằng 01 ngày tù” thì thời hạn đối tượng đã chấp hành biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc cũng như thời gian trước đó người này bị người có thẩm quyền ban hành quyết định tạm giữ theo thủ tục hành chính thì có được xem như là tạm giữ theo thủ tục hành chính hay không?
Với mong muốn để thực tiễn thụ lý, xét xử được thống nhất trong việc áp dụng pháp luật hình sự, các chuyên gia pháp lý mong các cơ quan tố tụng ở Trung ương hướng dẫn về việc tạm giữ người theo thủ tục tố tụng hình sự cũng như tạm giữ người theo thủ tục hành chính và việc lập biên bản bắt giữ người để các cơ quan tiến hành tố tụng, đặc biệt là cơ quan Tòa án khi xét xử có quyết định thống nhất trong toàn hệ thống Tòa án.