Tuy nhiên, việc áp dụng phương thức này cho các tranh chấp đầu tư của Việt Nam còn gặp phải một số khó khăn, trở ngại cần phải khắc phục để hòa giải ngày càng chuyên nghiệp, hấp dẫn hơn.
Việc Việt Nam ký kết và gia nhập một loạt các Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư (BIT) hay các FTA (như FTA với Liên minh Châu Âu) hoặc các Hiệp định đa phương khác điều chỉnh quan hệ đầu tư (như FTA ASEAN, Hiệp định Thành lập Khu vực thương mại tự do ASEAN – Australia – New Zealand) đã góp phần thu hút và làm gia tăng mạnh mẽ số vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Song song với đó, sự tăng trưởng này cũng kéo theo một hệ quả không thể tránh khỏi là sự phát sinh các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan nhà nước Việt Nam. Các tranh chấp ấy được giải quyết theo quy định tại các BIT hoặc các FTA hay các điều ước đa phương khác.
Thực tế vừa qua, các nhà đầu tư thường lựa chọn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài do phương thức trọng tài có nhiều ưu điểm, bao gồm cả tính trung lập của hội đồng trọng tài so với tòa án. Có điều, với xu hướng phát triển hiện nay, hòa giải đang ngày càng được chứng minh là một phương thức giải quyết tranh chấp hiệu quả bên cạnh trọng tài và tòa án, phù hợp với các tranh chấp đầu tư quốc tế.
Việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng hòa giải được ghi nhận tại rất nhiều văn bản pháp luật Việt Nam. Điển hình là Luật Trọng tài thương mại năm 2010, Luật Đầu tư năm 2014, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 và mới đây nhất là Nghị định số 22/2017/NĐ-CP về hòa giải thương mại. Có hiệu lực từ ngày 15/4/2017, Nghị định 22 là văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh cụ thể về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư bằng hòa giải, tạo khung pháp lý nền tảng cho sự phát triển của hòa giải thương mại tại Việt Nam.
Tuy nhiên, hơn 8 tháng triển khai Nghị định 22 đã phát sinh một số khó khăn, trở ngại. Chẳng hạn như, mặc dù pháp luật khuyến khích việc giải quyết tranh chấp đầu tư bằng các phương thức trọng tài, hòa giải và thương lượng nhưng văn bản quy định về phương thức hòa giải mới ở tầm nghị định. Mặt khác, theo Luật sư Nguyễn Mạnh Dũng (Giám đốc Công ty Luật TNHH Tư vấn độc lập), chúng ta vẫn chưa thực sự hiểu rõ bản chất và phân biệt được sự khác biệt cơ bản giữa thương lượng và hòa giải. Điều này thể hiện rõ ràng ở việc các bản dịch tiếng Việt của các BIT đều dịch “amicable settlement” là hòa giải, trong khi thực chất đây chỉ là thương lượng.
Ngoài ra, Nghị định 22 không đưa ra cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải cũng như hậu quả pháp lý trong trường hợp một bên vi phạm thỏa thuận hòa giải. Nghị định còn đòi hỏi hòa giải viên vụ việc phải đăng ký tại Sở Tư pháp nên bị cho là điểm hạn chế, nhất là với các tranh chấp đầu tư khi mà nguồn nhân lực có chuyên môn về hòa giải và đầu tư ở Việt Nam chưa nhiều. Hơn nữa, pháp luật cũng thiếu sót một số quy định về việc tạm dừng thời hiệu trong quá trình hòa giải hay việc sử dụng các chứng cứ trong quá trình hòa giải cho các thủ tục tố tụng khác… Những khiếm khuyết trên khiến hòa giải chưa thực sự hấp dẫn được các bên tranh chấp đầu tư.
Chuyên viên pháp lý Ngô Thu Trang đề xuất, pháp luật Việt Nam cần có quy định rõ ràng về cơ chế bảo đảm thực thi thỏa thuận hòa giải, đặc biệt là hậu quả pháp lý của hành vi vi phạm thỏa thuận hòa giải đối với khả năng thụ lý của Tòa án và trọng tài. Theo đó, trong trường hợp các bên có thỏa thuận hòa giải, một bên chỉ có thể khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài nếu họ đã sử dụng hoặc yêu cầu bên kia sử dụng phương thức hòa giải thương mại nhưng không thành công.
Luật sư Dũng cho rằng, cần khẩn trương hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến hòa giải trước khi các FTA thế hệ mới có hiệu lực. Đồng thời, tăng cường đào tạo và tập huấn nâng cao chuyên môn của đội ngũ nhân lực chuyên về giải quyết tranh chấp đầu tư và hòa giải. “Điều này sẽ giúp cho Việt Nam hội nhập theo xu hướng chung và phòng tránh được những rủi ro về tranh chấp đầu tư nhằm tận dụng được tất cả những cơ hội mà các FTA thế hệ mới mang lại” – ông Dũng nhấn mạnh.
