Theo lý giải của Ban soạn thảo Luật, theo Điểm a Khoản 1 Điều 670 Bộ luật Dân sự, pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đế không được áp dụng trong trường hợp hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại năm 2005 cũng quy định tương tự về việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.
Tuy nhiên, ngoài quy định tại Điều 3 Bộ luật Dân sự về những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, thì pháp luật Việt Nam không có quy định nào mô tả cụ thể khái niệm cũng như nội hàm của “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”. Điều 14 Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP ngày 20/3/2014 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao quy định khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”, rằng “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam là các nguyên tắc xử sự cơ bản có hiệu lực bao trùm đối với việc xây dựng và thực hiện pháp luật Việt Nam”, nhưng chưa làm rõ khái niệm này.
Việc chưa làm rõ khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” trong các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP như nêu trên nên đã và đang gây nhiều khó khăn, cản trở cho việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với các giao dịch có yếu tố nước ngoài, đặc biệt là tạo kẽ hở pháp luật cho việc lạm dụng, giải thích pháp luật, áp dụng pháp luật không thống nhất, cụ thể như: việc đàm phán giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài về nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài theo các hợp đồng PPP. Khi giao kết hợp đồng có yếu tố nước ngoài, các bên có thể thỏa thuận lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài, nhưng khi tranh chấp phát sinh, tòa án hoặc trọng tài có thể từ chối áp dụng pháp luật mà các bên lựa chọn. Điều này không bảo đảm tính minh bạch, dự đoán trước của hợp đồng, gây nhiều rủi ro cho việc thực hiện các giao dịch có yếu tố nước ngoài.
Trong quá trình xây dựng Dự thảo Luật, có ý kiến cho rằng, dự thảo Luật nên quy định, nhà đầu tư được thỏa thuận với tổ chức, cá nhân có trụ sở chính hoặc nơi cư trú tại đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng đầu tư, thương mại, dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật Dân sự.
Nhiều lý do được đưa ra cho ý kiến này. Lý do thứ nhất, là để đảm bảo thực hiện thống nhất theo pháp luật về dân sự. Lý do thứ hai, việc không áp dụng điểm a Khoản 1 Điều 670 Bộ luật Dân sự năm 2015 cần thảo luận thêm một số vấn đề như bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trong nước khi tham gia thỏa thuận, ký kết hợp đồng đầu tư, thương mại, dân sự có yếu tố nước ngoài theo pháp luật nước ngoài cũng như việc thi hành phán quyết của trọng tài, tòa án nước ngoài tại Việt Nam đối với các thỏa thuận, hợp đồng nêu trên.
Vì thế, để đảm bảo tính đột phá của Luật này, nâng cao sức cạnh tranh quốc tế của đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt, đồng thời góp phần củng cố niềm tin của nhà đầu tư nước ngoài về tính khả thi, hiệu quả của hệ thống pháp luật và cơ chế giải quyết tranh chấp tại Việt Nam theo thông lệ, tập quán quốc tế, căn cứ quy định tại Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp và Điều 3 Bô luật Dân sự, dự thảo Luật quy định theo hướng cụ thể hóa “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” và khái niệm “trật tự công” theo thông lệ quốc tế để quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài.
Theo đó, tại khoản 2 Điều 6 Dự thảo Luật đơn vị hành chính – kinh tế đặc biệt quy định, pháp luật nước ngoài, tập quán quốc tế được áp dụng với điều kiện “không gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng và không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam”.
