Không rõ thứ tự và điều kiện áp dụng
Các quy định pháp luật hiện hành về tập quán pháp chủ yếu bao gồm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 vừa được Kỳ họp thứ 7, Quốc hội khóa XIII sửa đổi, bổ sung và sẽ có hiệu lực thi hành từ 1/1/2015.
Điều 3 Bộ luật Dân sự quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”.
Còn theo quy định tại Điều 8 Bộ luật này: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục, tập quán, truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân, tương ái, mỗi người vì cộng đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam”.
Áp dụng tập quán cũng được quy định trong một số vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân, giao dịch dân sự, xác định tài sản chung của cộng đồng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán di sản thừa kế, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài… tại Bộ luật Dân sự.
Chẳng hạn, tại Khoản 1 Điều 28 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”. Nhiều quy định khác tại các Điều 215, 126, 220, 265, 409, 479, 485, 489, 683, 759 Bộ luật Dân sự cũng quy định về việc áp dụng tập quán trong các quan hệ dân sự.
Tuy nhiên, quá trình tổng kết việc thi hành Bộ luật Dân sự cho thấy, việc áp dụng tập quán trong giải quyết quan hệ dân sự còn gặp rất nhiều vướng mắc do quy định về áp dụng tập quán còn có nội dung chưa cụ thể, dẫn tới sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật.
Chẳng hạn, theo Khoản 1 Điều 28: “Trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ” thì không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau.
Hầu hết các quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ thừa nhận áp dụng tập quán nhất định mà không quy định rõ nội dung của những tập quán đó. Việc thiếu quy định về nội dung của những tập quán này gây khó khăn và thiếu thống nhất cho các Tòa án trong quá trình áp dụng.
Thêm vào đó, hầu hết các quy định mới dừng lại ở việc chỉ ra trong trường hợp nào thì áp dụng tập quán và mới xác định thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán vào việc giải quyết các quan hệ phát sinh mà chưa có một văn bản nào xác định một cách cụ thể các điều kiện để áp dụng tập quán.
Trên thực tế, Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ mới đưa ra được một số điều kiện để tập quán được áp dụng chứ không phải là điều luật quy định về điều kiện áp dụng tập quán. Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự về chứng minh và chứng cứ định nghĩa: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”, tuy nhiên Nghị quyết này cũng chưa đủ căn cứ để đánh giá, xác định các điều kiện để áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự.
Cụ thể hơn để dễ áp dụng
Tại Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, quy định về áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật tại Điều 3 Bộ luật Dân sự hiện hành đã được tách thành 2 điều. Theo đó, Dự thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi dành Điều 5 để quy định về áp dụng tập quán, quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán. Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản quy định tại Điều 2 của Bộ luật này và không vi phạm điều cấm của luật”.
Dự thảo Bộ luật cũng dành 1 điều (Điều 6) để quy định về áp dụng quy định tương tự của pháp luật, nêu rõ: “Trong trường hợp pháp luật không quy định, các bên không có thỏa thuận và không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật”.
Về thứ tự ưu tiên khi xác định dân tộc, Khoản 1 Điều 21 Dự thảo Bộ luật sửa đổi quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trong trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo thỏa thuận của cha mẹ, nếu không có thỏa thuận thì xác định dân tộc của con theo tập quán”.
Dự kiến, quy định về việc áp dụng tập quán trong Bộ luật Dân sự sẽ tiếp tục được nghiên cứu sửa đổi sao cho phù hợp hơn với thực tiễn cuộc sống.
Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản thường đưa ra nguyên tắc áp dụng tập quán là “giữ gìn bản sắc dân tộc và phát huy những phong tục, tập quán, truyền thống và văn hóa tốt đẹp của mỗi dân tộc” nhưng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật. Tuy nhiên, cho đến nay chưa có quy định thế nào được coi là giữ gìn bản sắc văn hóa của mỗi dân tộc và những nguyên tắc cơ bản của pháp luật nào được coi là tiêu chí đánh giá tính đúng đắn hay phù hợp của các phong tục tập quán. Đây cũng là điều khó khăn trong việc áp dụng các tập quán vào giải quyết các quan hệ phát sinh trên thực tế.