Khi nghị định "đá" ... luật

Vào ngày 09/09/2010, Công ty cổ phần C nộp hồ sơ thành lập tại Sở kế hoạch đầu tư (SKHĐT) tỉnh Q với vốn điều lệ đăng ký là 1 tỷ đồng, chia thành 100.000 cổ phần với mệnh giá 10.000/cổ phần. Các cổ đông sáng lập đăng ký mua 20.000 cổ phần trị giá 200 triệu. Phần còn lại 80.000 cổ phần, trị giá 800 triệu sẽ được chào bán cho cổ đông bên ngoài. Những tưởng sẽ được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (GCNĐKKD), bất ngờ, vào ngày 14/09/2010, các cổ đông nhận được công văn từ chối hồ sơ thành lập. Lý do đưa ra là vốn điều lệ đăng ký 1 tỷ như theo hồ sơ là không phù hợp mà chỉ được đăng ký vốn điều lệ là 200 triệu – bằng với giá trị cổ phần mà cổ đông  sáng lập đăng ký mua. 

HiỂu thẾ nào là vỐn điỀu lỆ?

Cơ sở pháp lý cho sự từ chối của SKHĐT là Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 của Chính phủ: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần sẽ không bao gồm giá trị của số cổ phần được quyền chào bán”. Vấn đề chính nằm ở quy định tại Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 – một quy định trái Luật Doanh nghiệp tạo nên cách hiểu và áp dụng sai về bản chất vốn điều lệ của công ty cổ phần.

Theo Khoản 6 Điều 4 Luật Doanh nghiệp, vốn điều lệ  được định nghĩa là “số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Như vậy, luật không yêu cầu các thành viên hoặc cổ đông phải có “tiền tươi” để góp vốn ngay khi công ty thành lập mà cho góp vốn thành nhiều đợt.

Đối với công ty cổ phần, luật chỉ buộc các cổ đông sáng lập phải mua ít nhất 20% tổng số cổ phần được quyền chào bán. Tinh thần của quy định này là cổ đông sáng lập chỉ cần số vốn nhỏ ( 20% vốn điều lệ) nhưng công ty vẫn có đủ tiền để hoạt động nhờ bán cổ phần cho cổ đông bên ngoài. Đây chính là quy định tạo lợi thế huy động vốn cho công ty cổ phần. Theo hướng ấy, vốn điều lệ tại thời điểm thành lập phải được hiểu là đã bao gồm cả giá trị của số cổ phần được quyền chào bán. Trong ví dụ trên, tại thời điểm thành lập, vốn điều lệ của công ty sẽ là 1 tỷ đồng – cũng bằng giá trị của tổng số cổ phần được quyền chào bán.

Trên thực tế, cho đến trước khi có Nghị định 43, cơ quan đăng ký kinh doanh và doanh nghiệp đều hiểu vốn điều lệ theo cách trên và trường hợp của Công ty cổ phần C là một minh chứng. Khẳng định cách hiểu này, luật cho phép trong trường hợp các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì số cổ phần còn lại phải được bán hết ra bên ngoài trong thời hạn ba năm, nếu không bán hết thì phải giảm vốn điều lệ.

 Dùng NghỊ đỊnh sỬa LuẬt Doanh nghiỆp?

Tuy nhiên, trong quá trình soạn thảo Nghị định 108 và Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007, nhiều ý kiến cho rằng nhằm hạn chế tình trạng vốn “khống” trong công ty, vốn điều lệ sẽ chỉ bao gồm tổng giá trị của các cổ phần mà cổ đông đã góp và số cổ phần được quyền chào bán sẽ không được tính vào vốn điều lệ và không được ghi vào GCNĐKKD. Có lẽ đây là lý do cho sự ra đời của quy định tại Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 nêu trên.

Tuy nhiên, vốn điều lệ trong Luật Doanh nghiệp không chỉ bao gồm vốn đã góp mà còn có cả vốn sẽ góp/cam kết góp. Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 cắt đi phần “vốn sẽ góp/cam kết góp”. Vì vậy, Nghị định 43 không đơn thuần là hướng dẫn thi hành mà đã sửa đổi Luật Doanh nghiệp – dùng một Nghị định để sửa Luật là trái với trật tự hiệu lực trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

Hơn nữa, chế định công ty cổ phần trong Luật Doanh nghiệp – tất nhiên là chưa thể nào hoàn chỉnh trọn vẹn – đã được xây dựng một cách có hệ thống trong mối tương quan với các loại hình doanh nghiệp khác và không thể sửa đổi đơn giản bằng một quy định như Nghị định 43 đã làm. Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 sửa Luật Doanh nghiệp theo kiểu “đẽo cày giữa đường” và tạo ra mâu thuẫn với các quy định khác trong Luật Doanh nghiệp và các nghị định liên quan.

Thứ nhất, quy định này khiến việc thực hiện Khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp trở nên rất phức tạp. Khoản 1 Điều 84 Luật Doanh nghiệp buộc các cổ đông sáng lập phải đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần được quyền chào bán. Trong ví dụ trên, nếu coi 80.000 cổ phần là sổ cổ phần được quyền chào bán, thì ngoài 20.000 cổ phần trị giá 200 triệu đã góp, các cổ đông sáng lập sẽ phải mua thêm 20% của 80.000 cổ phần này (tương đương với 160 triệu). Kết quả, cổ đông sáng lập phải góp tổng cộng 360 triệu, so với chỉ 200 triệu trong trường hợp vốn điều lệ bao gồm cả số cổ phần được quyền chào bán.

Nghị định 43 gây bất lợi cho cổ đông sáng lập: phải góp vốn nhiều hơn khi tổng số vốn huy động không đổi (1 tỷ).  Suy rộng ra, các cổ đông sáng lập sẽ phải mua ít nhất 20% cho bất cứ sổ cổ phần nào được công ty chào bán, cho dù họ có muốn hay không hoặc có đủ tiền mua hay không (?). Theo hướng này, liệu ai còn muốn thành lập hoặc trở thành cổ đông sáng lập của công ty cổ phần để cứ phải tiếp tục góp vốn vào công ty dù không muốn hoặc đã cạn tiền?

Thứ hai, quy định này khiến khoản 4 Điều 94 Luật Doanh nghiệp và Điều 15 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 trở nên vô nghĩa. Các điều luật này nói rằng, nếu các cổ đông sáng lập không đăng ký mua hết số cổ phần được quyền chào bán thì phần còn lại phải được bán ra bên ngoài trong thời hạn ba năm, nếu không Công ty phải giảm vốn điều lệ cho bằng với số cổ phần đã thực bán. Một khi vốn điều lệ không bao gồm giá trị số cổ phần được quyền chào bán, luật còn đặt ra việc đăng ký giảm vốn điều lệ khi không bán hết cổ phần để làm gì?

Tiếp đến, nếu xem vốn điều lệ chỉ bao gồm số cổ phần đã góp, vậy cứ mỗi khi có cổ đông mua thêm cổ phần, tức là số cổ phần đó đã được góp và vốn điều lệ được tăng lên tương ứng. Theo luật, công ty buộc phải đăng ký tăng vốn điều lệ để phản ánh phần vốn tăng thêm này. Điều gì sẽ xảy ra nếu ngay khi đăng ký tăng vốn điều lệ, cổ đông khác lại mua thêm cổ phần và vốn điều lệ lại tăng theo. Công ty sẽ cứ phải liên tục thay đổi GCNĐKKD vì việc tăng vốn hay sao? 

Khoản 4 ĐiỀu 40 NghỊ đỊnh 43 sẼ dẪn đẾn nhỮng hỆ lỤy gì?

Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 hạn chế khả năng gọi vốn của công ty cổ phần và tăng nghĩa vụ của cổ đông sáng lập.  Khi muốn tăng vốn điều lệ, Công ty phải thực hiện thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP ngày 04/01/2010. Khi đó, công ty sẽ phải thực hiện hàng loạt thủ tục phức tạp theo nghị định này, như (i) lập và thông qua phương án chào bán, phương án sử dụng tiền thu được từ đợt chào bán; (ii) phải gửi hồ sơ đầy đủ và hợp lệ lên SKHĐT chậm nhất là 20 ngày trước ngày dự kiến chào bán; (iii) báo cáo kết quả cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và công bố thông tin về đợt chào bán. . .

Đồng thời, còn phải chịu rất nhiều hạn chế như (i) không được quảng cáo việc chào bán trên phương tiện thông tin đại chúng trong thời hạn 90 ngày trước và trong khi thực hiện chào bán cổ phần riêng lẻ; (iii) cổ phần chào bán sẽ bị hạn chế chuyển nhượng trong vòng 01 năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán; (iv) Số tiền thu được sẽ phải chuyển vào tài khoản phong tỏa  tại ngân hàng cho đến khi hoàn tất đợt chào bán . . .

Quan trọng hơn, với quy định các đợt chào bán phải cách nhau ít nhất 06 tháng, công ty bị hạn chế huy động vốn vì một năm công ty tối đa tăng vốn được hai lần bằng việc phát hành cổ phần mới.

Phá vỠ mô hình Công ty cỔ phẦn

Công ty cổ phần và công ty TNHH có cùng một bản chất: thành viên hoặc cổ đông chịu trách nhiệm hữu hạn trong số vốn cam kết góp vào công ty. Tuy nhiên, đặc trưng nổi bật của công ty cổ phần chính là khả năng thu hút vốn nhanh chóng và không giới hạn thông qua việc bán cổ phần. Nghị định 01 đưa ra vô số ràng buộc đối với việc huy động vốn công ty – những quy định mà một số luật sư cho rằng đã “phá hủy định chế công ty cổ phần” .

Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 tiếp tục loại bỏ khả năng bán cổ phần ngay khi thành lập và là đòn đánh liên hoàn vào mô hình công ty cổ phần. Nghị định 01 và Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 chẳng khác nào đã gián tiếp khai tử công ty cổ phần.

Có lẽ giờ đây các doanh nhân sẽ phải cẩn thận khi chọn lựa mô hình công ty cổ phần hay công ty trách nhiệm hữu hạn để kinh doanh. Nếu quy mô công ty nhỏ, mô hình công ty TNHH sẽ là chọn lựa hợp lý hơn, vì (i) các thành viên của công ty TNHH không phải góp đủ vốn trong vòng 90 ngày khi công ty thành lập mà có thể góp theo tiến độ, “góp vốn chịu”; (ii) số lượng thành viên có thể lên đến 50 người – một số lượng thành viên tạm đủ lớn để huy động vốn; (iii) việc huy động vốn từ thành viên không bị giới hạn và hạn chế  theo Nghị định 01.

Khi tước đi lợi thế huy động vốn nhanh chóng và không giới hạn của công ty cổ phần, Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 và Nghị định 01 đã tạo nên những hệ lụy trong cách hiểu và áp dụng luật, đồng thời nó đã phá vỡ mô hình công ty cổ phần – vốn đã được xây dựng tương đối thống nhất trong Luật Doanh Nghiệp. Cần hủy bỏ hoặc sửa đổi Khoản 4 Điều 40 Nghị định 43 và Nghị định 01 để trả lại cho công ty cổ phần những gì thuộc về bản chất của nó.

LS TRẦN THANH TÙNG - LS VÕ ĐÌNH ĐỨC

(Công ty luật P&P)

(DOANH NHÂN & PHÁP LUẬT số 59 ra ngày 20.10.2010)