Mặc dù hiện nay Việt Nam chưa tham gia công ước nhưng đã ký kết hơn 62 HDĐT với các nước, trong đó có gần một nửa số HDDT lựa chọn ICSID để giải quyết tranh chấp. Vì vậy theo luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên, Công ty Luật LCT thì chúng ta cũng cần cân nhắc kỹ trước khi tiếp tục ký kết các HDDT cho phép giải quyết tranh chấp tại ICSID tránh phải “trả giá” tới 750 triệu Đô la Mỹ như Argentina từng phải bồi thường cho các nhà đầu tư...
PLVN giới thiệu góc nhìn thú vị của luật sư Quyên về vấn đề này:
Tháng 1/2012 vừa qua, theo phán quyết của Trọng Tài ICC (Paris), Venezuela phải bồi thường cho Nhà đầu tư số tiền gần 908 triệu đô la Mỹ để bù đắp cho thiệt hại của Exxon Mobil liên quan đến tranh chấp đầu tư. Chưa hài lòng với phán quyết của trọng tài ICC, Exxon Mobil tuyên bố sẽ tiếp tục theo đuổi vụ kiện tại ICSID để đòi bồi thường 7 tỉ đô la Mỹ. Cùng lúc đó, Venezuela cũng đối mặt với số tiền bồi thường lên đến 20 tỉ đô la Mỹ của tập đoàn ConocoPhillips do bị thiệt hại từ quyết định thu hồi 2 dự án dầu khí tại quốc gia này.
Tháng 5/2011, nước láng giềng Trung Quốc cũng đối mặt với vụ kiện trị giá 6 triệu đô tại ICSID do chính quyền địa phương đã ra quyết định thu hồi đất đã giao cho một dự án đầu tư lấy lý do là nhà đầu tư không triển khai thực hiện dự án theo đúng tiến độ. Indonesia trong năm 2011 cũng đối mặt với vụ kiện đòi bồi thường 75 triệu đô.
Thổ Nhĩ Kỳ cũng đã phải chấp nhận khoản bồi thường trị giá 900 triệu đô cho tập đoàn Motorola để đóng lại vụ kiện tại ICSID năm 2004. Tuy nhiên, hiện quốc gia này vẫn đang phải theo đuổi vụ kiện trị giá 19 tỉ đô do một tập đoàn có quốc tịch Phần Lan đang khởi xướng tại ICSID.
Tình trạng của Argentina còn tồi tệ hơn khi quốc gia này đang đứng đầu danh sách bị kiện ra ICSID, với số vụ kiện là 46 vụ, theo sau một loạt các chính sách được chính phủ nước này ban hành năm 2001 nhằm phục hồi nền kinh tế nước nhà sau khủng hoảng kinh tế toàn cầu.
Có thể nói trong những năm vừa qua, ICSID là kinh nghiệm cay đắng cho Argentina khi tổng số tiền bồi thường cho các nhà đầu tư theo phán quyết của Trọng tài là 750 triệu Đô la Mỹ. Chỉ tính riêng trong năm 2007, đã có 5 phán quyết chống lại quốc gia này, trong đó Argentina phải bồi thường cho Siemens 217,8 triệu đô, Enron 106 triệu đô, Vivendi 58 triệu đô, Sempra 128,6 triệu đô.
Ngoài ra, hiện có hơn 30 vụ việc khác đang đợi phán quyết trọng tài với giá trị tranh chấp lên đến hàng tỉ Đô la Mỹ. Bolivia và Venezuela cũng đang đối diện với những nguy cơ phải chi trả hàng tỉ đô la Mỹ cho nhà đầu tư với lý do vi phạm hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã ký kết với quốc gia họ.
Phản ứng trước những mối đe dọa này, Tổng thống Venezuela vào ngày 15/1/2012 đã gửi thông báo chính thức đến ICSID tuyên bố rút khỏi tổ chức này và từ chối tuân thủ bất kỳ phán quyết nào của hội đồng trọng tài ICSID liên quan đến quốc gia này.
Tuyên bố này đi kèm theo dẫn chứng cho rằng ICSID đã cố tình thiên vị cho nhà đầu tư và đã có đến 232 phán quyết có lợi cho nhà đầu tư trên tổng số 234 vụ kiện đã được đưa ra phân xử tại cơ quan này. Hiện nay, số lượng các vụ việc đang đợi phân xử trọng tài tài ICSID là 142 vụ, theo đó tổng số lượng vụ việc mà các nhà đầu tư đã mang ra khởi kiện tại ICSID là 374 vụ tính đến ngày 1/3/2012.
| |
| Luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên cùng các đồng nghiệp tại LCT |
Tuy nhiên, việc rút khỏi công ước không đồng nghĩa với việc thoát khỏi nguy cơ bị khởi kiện ra ICSID. Bolivia là quốc gia đầu tiên đã chính thức tuyên bố rút khỏi công ước này vào năm 2007, theo chân là Ecuador năm 2009. Tuy nhiên, năm 2010, Bolivia vẫn bị khởi kiện ra ICSID căn cứ trên Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà Bolivia đã ký kết và đang còn hiệu lực.
Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư và ICSID:
Trong 3 thập kỷ vừa qua, một số lượng lớn các hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư đã được ký kết giữa các nước phát triển và các nước đang phát triển (HĐĐT). Chủ yếu các hiệp định này đưa ra các biện pháp khuyến khích đầu tư từ các nước phát triển, theo đó các biện pháp bảo đảm đầu tư được áp dụng để nhà đầu tư yên tâm mang tiền đổ vào quốc gia đó. Tất cả các hiệp định này đều có điều khoản quy định cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh giữa nhà đầu tư và quốc gia sở tại.
Có thể nhận thấy rằng kể từ năm 1966, sau khi Công ước Washington ngày 18/3/1965 về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa Nhà nước và Công dân nước khác ra đời, đã có một làn sóng các HĐĐT giữa các nước lựa chọn Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) để giải quyết tranh chấp.
Đến cuối năm 2005, tổng số lượng các HĐĐT đã được ký kết là 2.495, trong đó có khoảng 1.500 HĐ đã lựa chọn ICSID, chiếm 75% trên tổng số HĐ được ký kết. HĐ bảo hộ đầu tư mẫu của Hoa Kỳ dùng để thương lượng và đàm phán với các nước khác cũng đưa ICSID vào danh sách các cơ quan giải quyết tranh chấp được lựa chọn. Bên cạnh đó, những năm gần đây, ICSID cũng được luật hóa vào các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia của một số nước.
Đi ngược lịch sử trước khi ICSID ra đời, có thể thấy rằng mục tiêu của các quốc gia đang phát triển khi ký kết các HĐĐT là nhằm “thúc đẩy phát triển kinh tế” bằng các biện pháp và nỗ lực nhằm thu hút và mời gọi đầu tư nước ngoài để nâng cao chất lượng cuộc sống của cư dân quốc gia mình. Các biện pháp khuyến khích đầu tư thường được áp dụng có thể kể đến như các chính sách giảm thuế, bảo hộ đầu tư, đảm bảo hoạt động đầu tư lâu dài và ổn định, cam kết không trưng thu, quốc hữu hóa ….
Về phía các nhà đầu tư, việc đầu tư và các quốc gia đang phát triển, đặc biệt là những nước có dân số trẻ, thị trường dễ tính, là một phương thức hữu hiệu để thu lợi từ khoản đầu tư của mình. Tuy nhiên, khác với các hoạt động thương mại đơn thuần và riêng lẽ khi bên bán chỉ bán hàng và bên mua mua hàng với giao dịch đứt đoạn, hoạt động đầu tư thường là những hoạt động dài hạn và đòi hỏi những gắn kết lâu dài giữa nhà đầu tư và nước chủ nhà.
Bên cạnh đó, khi quyết định đầu tư vào một quốc gia khác biệt văn hóa và nền tảng xã hội, kể cả sự khác biệt về hệ thống pháp lý, thì họ luôn tìm thấy những rủi ro tiềm tàng do những mong đợi về các khoản đầu tư của mình có thể không đạt được như kỳ vọng, hoặc do sự thay đổi của quốc gia chủ nhà trong suốt thời gian dài của dự án đầu tư.
Hơn nữa, khi đầu tư vào một quốc gia đồng nghĩa với việc nhà đầu tư nước ngoài phải tuân thủ các quy định pháp lý của quốc gia đó. Khi phát sinh tranh chấp, nhà đầu tư sẽ không yên tâm khi khởi kiện chính quốc gia chủ nhà tại tòa án địa phương vì lo sợ những ảnh hưởng chính trị của chính quyền địa phương cũng như của chính phủ nước sở tại.
Về phía nước chủ nhà, một số chính phủ e sợ rằng số lượng đầu tư nước ngoài tăng cao có thể là một mối đe dọa đến chủ quyền quốc gia và lợi ích công cộng của cư dân. Do vậy, rất nhiều nơi đã quyết định thay đổi hệ thống pháp lý dẫn đến những ảnh hưởng nhất định đến quyền lợi của nhà đầu tư khi mà các quyết định đầu tư được thực hiện vào thời điểm hệ thống pháp luật chưa thay đổi theo hướng bất lợi cho nhà đầu tư.
Do vậy, làn sóng đầu tư từ các nước phát triển vào các nước đang phát triển gần như dậm chân tại chỗ vào những năm 1960, trong đó chủ yếu là do các nhà đầu tư không còn cảm thấy an tâm đầu tư do sự không ổn định của hệ thống pháp lý của các nước chủ nhà, hệ quả từ việc các quốc gia này thường xuyên quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước ngoài với lập luận bảo vệ chủ quyền quốc gia và tự chủ về kinh tế.
Trong tình huống đó, làm cách nào để một cá nhân hay một công ty có thể bình đẳng khởi kiện một quốc gia với hệ thống pháp luật và bộ máy pháp luật đồ sộ chống đỡ phía sau? Các cá nhân, doanh nghiệp này phải thường phải vận dụng đến biện pháp ngoại giao và chính trị giữa quốc gia nước mình và nước chủ nhà nơi họ đang đầu tư. Thông thường các biện pháp này mất nhiều thời gian và nguồn lực, chưa xét đến tính hiệu quả của nó.
Nhằm giải quyết vấn nạn trên, các nước phát triển chuyển sang chiến lược khuyến khích việc ký kết các HĐĐT nhằm mục đích bảo vệ các khoản đầu tư của công dân nước mình ở các nước đang phát triển. Theo đó, các HĐĐT thường sẽ có các điều khoản yêu cầu “bồi thường thỏa đáng” nếu dự án đầu tư bị trưng thu, quốc hữu hóa hoặc “bảo hộ đầy đủ” và “đối xử công bằng và bình đẳng”.
Các HĐ này luôn có điều khoản cho phép nhà đầu tư bất kể là cá nhân hay tổ chức, tập đoàn đa quốc gia đều được đưa vụ tranh chấp ra các trung tâm trọng tài quốc tế trong đó có ICSID để giải quyết nếu có hành vi vi phạm của nước chủ nhà. Giải pháp lựa chọn một cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua một bên thứ ba độc lập còn giúp nhà đầu tư yên tâm do tránh được sự ảnh hưởng của quốc gia chủ nhà khi phải khởi kiện tại tòa án địa phương.
Ngược lại, quốc gia chủ nhà cũng sẽ không đồng ý để nhà đầu tư khởi kiện mình tại tòa án nước nguyên xứ của chủ đầu tư. Do vậy, trung tâm trọng tài quốc tế là một phương án dung hòa. ICSID đã được lựa chọn sử dụng trong hơn 75% các HĐĐT đã được ký kết.
Cơ chế hoạt động của ICSID:
ICSID được thành lập từ năm 1965 và là một trong 5 thành viên của World Bank, trụ sở của ICSID được đặt bên trong trụ sở của World Bank tại Washington D.C. Theo quy định của ICSID, nhà đầu tư nước ngoài bất kể là cá nhân hay tổ chức đều có thể trực tiếp khởi kiện quốc gia chủ nhà và phán quyết của trọng tài ICSID được trực tiếp thi hành trong phạm vi các lãnh thổ của các quốc gia là thành viên của Công ước này.
Phán quyết của hội đồng trọng tài ICSID có giá trị chung thẩm và ràng buộc các bên. Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên phải ngay lập tức công nhận tính hiệu lực của các phán quyết trọng tài và công nhận giá trị của nó tương đương như bản án của tòa án nước mình, nghĩa là nhà đầu tư không cần phải thực hiện thêm bất kỳ thủ tục nào khác tại quốc gia chủ nhà để công nhận và cho thi hành phán quyết của ICSID.
Một bên, nếu không đồng ý với phán quyết của ICSID có thể yêu cầu ICSID sửa đổi, chỉnh sửa, diễn giải phán quyết đó nếu các phán quyết đó không rõ ràng hoặc không có lý do chính đáng hoặc có thể hủy phán quyết trọng tài này và tiếp tục khởi kiện lại tại ICSID bằng một hội đồng trọng tài mới và một phán quyết có giá trị chung thẩm khác nhưng không có quyền từ chối phán quyết này.
Tính khách quan và độc lập trong xét xử của ICSID:
Hầu hết các vụ việc được đưa ra ICSID xuất phát từ nhà đầu tư cho rằng nước chủ nhà vi phạm nguyên tắc đối xử bình đẳng đã được thống nhất trong các HĐ song phương hoặc đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư.
Bàn về ICSID, Tổng thống Bolivia kết luận “các nhà đầu tư được xử thắng kiện chiếm tỷ lệ lớn”. ICSID đã trao quá nhiều quyền lực cho các tập đoàn đa quốc gia thông qua các HDĐT. Theo đó, ICSID được xem là nhằm mục đích thúc đẩy và bảo vệ các nhà đầu tư nước ngoài và bỏ qua yếu tố dân chủ và lợi ích công cộng. Ông cũng nhấn mạnh rằng ICSID có khuynh hướng vi phạm chủ quyền quốc gia, hiến pháp và luật pháp của quốc gia đó.
Một số nhà bình luận cho rằng ICSID đang được sử dụng để các tập đoàn đa quốc gia gây ảnh hưởng lớn chính phủ của các nước giàu để gây áp lực lên các nước nghèo. Đơn cử như trường hợp Hoa Kỳ đã tạm ngưng đàm phán HDĐT với Ecuador sau khi tập đoàn dầu mỏ Occidental Petroleum khởi kiện chính phủ nước này ra ICSID do nước này đã hủy bỏ hợp đồng khai thác dầu mỏ.
Sau đó, Ecuador đã được Tổ chức tiền tệ thế giới IMF “tư vấn” rằng Ecuador phải chuẩn bị dự phòng để bồi thường số tiền 1 tỉ đô cho Occidental Petroleum. Một trường hợp khác là của Gambia, World Bank và IMF đã trì hoãn tiến trình xóa nợ cho nước này trong suốt quá trình vụ kiện tại ICSID chống lại nước này chưa được giải quyết xong.
Nguyên do Gambia đã tịch thu tài sản của một tập đoàn Thụy sĩ hoạt động tại nước này do hành vi vi phạm luật phòng chống rửa tiền của tập đoàn này. Một số chuyên gia cho rằng các quốc gia giàu có đã sử dụng các biện pháp thương mại, tài chính và các khoản nợ để gây áp lực lên các nước đang phát triển, và ICSID được cho là cung cấp thêm một công cụ hữu hiệu hơn cho mục đích này.
Một khi đã nộp đơn lên ICSID, các tập đoàn thường sử dụng chiêu bài này để gây áp lực lên chính phủ nước chủ nhà. Công ty khai thác kênh đào Suez đã gây áp lực cho Argentina khi khởi kiện ra ICSID đòi bồi thường 1,7 tỉ đô la Mỹ và dùng vụ kiện này để gây sức ép đàm phán với Argentina để tiếp tục vận hành dự án xử lý nước Buenos. Nhờ đó, nguy cơ bị chấm dứt hợp đồng đã được trì hoãn thêm nhiều năm.
Số liệu thống kê cho thấy có đến 86% các vụ kiện tại ICSID được khởi xướng bởi các nhà đầu tư đến từ các nước phát triển, trong đó chiếm 36% là các nhà đầu tư Hoa Kỳ. Có ý kiến cho rằng các tập đoàn đa quốc gia đã thành công trong việc vận động hành lang để tạo lập ra được một hệ thống toàn cầu nhằm bảo vệ quyền lợi của họ.
Thông qua sự bùng nổ các HDĐT đa phương và song phương được ký kết, các tập đoàn đa quốc gia đã đạt được sự bảo vệ chống lại các hành động của các quốc gia mà các hành động này có thể làm phương hại hoặc giảm lợi nhuận của họ, bằng cách khởi kiện ra trung tâm trọng tài ICSID, một tổ chức gắn chặt với World Bank.
Nhiều tập đoàn đa quốc gia và các nhà đầu tư cá nhân đã bị lên án do đã sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp tại ICSID nhằm “hủy hoại môi trường và chống lại những quy định pháp lý nhằm bảo vệ lợi ích công cộng” và “trừng phạt chính phủ đã dám hành động theo ý chí và nguyện vọng của cư dân nước họ”. Đặc biệt hơn, các nhà đầu tư bị cho rằng họ đã sử dụng ICSID để đảm bảo lợi nhuận ổn định trong khi đầu tư có thể đi kèm với rủi ro mà họ phải dự kiến và tiên liệu trước.
Một điều cần cân nhắc là các trung tâm trọng tài quốc tế khác chỉ tập trung vào các mối quan hệ thuần túy tư nhân, ICSID do bản chất đặc biệt của mình, đang phải cầm cân nảy mực giữa lợi ích tư nhân và lợi ích công cộng. Các tranh chấp khi đưa đến ICSID thường liên quan đến các lĩnh vực dịch vụ công như cung cấp nước, vệ sinh công cộng, các dự án dầu khí, dầu mỏ, khai khoáng, dự án điện, giao thông, xử lý nước thải ...
Về mặt nguyên tắc, các tranh chấp này nên được xét xử bởi hệ thống tòa án công do các tranh chấp này liên quan đến sự cân bằng lợi ích tư nhân và lợi ích công cộng và các quy định liên quan đến bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng, ngân sách nhà nước, thuế, ... Thực tế, các số liệu thống kê từ các phán quyết của hội đồng trọng tài ICSID đã ban hành đến thời điểm hiện nay, cho thấy rằng chưa có cơ sở để cho rằng ICSID tôn trọng các vấn đề môi trường, lợi ích công cộng, tài nguyên thiên nhiên, chủ quyền quốc gia, quyền con người, ... khi thực hiện các phán quyết này.
Nhiều nhà bình luận cho rằng rất khó để ICSID có thể đưa ra một phán quyết công tâm khi trung tâm này là một phần của World Bank, theo đó nhân sự của ICSID lại được đề cử bởi World Bank. Điều này được cho là không phù hợp khi một tổ chức trọng tài phải duy trì được tính độc lập và khách quan trong xét xử.
Ngoài ra, xung đột quyền lợi khi các tranh chấp đưa ra ICSID được hỗ trợ tài chính bởi World Bank cũng là một vấn đề cần được xem xét. Có nhiều trường hợp nhà đầu tư khởi kiện tại ICSID đã vay từ các phân khúc tư nhân của World Bank (ví dụ như International Finance Corporation). Hơn nữa, phần lớn các quốc gia chủ nhà là bị đơn trong các vụ kiện này đều là con nợ của WB.
Những giải pháp
Ngoài trường hợp Venezuela vừa tuyên bố rút khỏi công ước này, Ecuador đã thông báo từ chối giải quyết các tranh chấp liên quan đến dầu, dầu khí và khai khoáng mỏ tại ICSID từ tháng 12/2007. Tháng 5/2008, Ecuador cũng đã tuyên bố kế hoạch rút khỏi 9 HĐ bảo hộ đầu tư đã ký kết và chấm dứt HĐ đầu tư đã ký với Hoa Kỳ. Brazil đã chấm dứt 6 HDDT đã ký kết vì cho rằng nhà đầu tư được trao quá nhiều quyền và gây ảnh hưởng đến chủ quyền quốc gia và lợi ích xã hội.
Mặc dù hiện nay Việt Nam chưa tham gia công ước nhưng đã ký kết hơn 62 HDĐT với các nước, trong đó có gần một nửa số HDDT lựa chọn ICSID để giải quyết tranh chấp.
Chúng ta cũng cần cân nhắc kỹ trước khi tiếp tục ký kết các HDDT cho phép giải quyết tranh chấp tại ICSID. Ngoài ra, các biện pháp khác như thương lượng để chỉnh sửa các điều khoản liên quan đến các định nghĩa về thuật ngữ đầu tư hoặc hạn chế các lĩnh vực mà nhà đầu tư có thể khởi kiện tại ICSID cũng cần được cân nhắc để tránh đi theo vết xe của Argentina.
Luật sư Hoàng Nguyễn Hạ Quyên- Công ty Luật LCT